第一，契合以权利促进权力的发展机理。

因为只有在此基础上，判决的正当性、公正性才能得到承认并进而发挥之，背离这一前提，即使判决合法（正式法），也不会有效，因为它很难在实践中得到执行。因为靠讲理的司法在强权面前，只能是秀才遇到兵，有理说不清。

但即使如此，人们有时也会引入之以对抗国家正式法在某些环节中可能出现的问题。[11]笔者认为，中国法文化传统中司法活动的基本目的是为了平息矛盾。第二种情形是，被法院、法官、律师或当事人用来说明其主张合理、其判决合法的民间规范与现行国家正式法是完全冲突的。但该原则的例外情形——即法官即使在有国家正式法的情形下，也有可能仍然决定适用非正式法。这样，民间规范对识别法律渊源这一法律方法的贡献也就昭然若揭。

【摘要】 民间规范作为一种实际存在的制度事实,对法律方法有着什么样的意义?基于此种问题意识,对民间法可能对法律方法的贡献的研究,应该是有益的。对民事案件的审理，不仅要通过判决教育当事人，而且还要通过此教育、感染更广泛的民众，从而把司法判决纳入更为广泛的政治、社会控制意图中。这样，法学教育在很大程度上变成了意识形态教育，法学自身的知识属性被政治意识形态说教所取代。

自表面观之，注释法学是一种简单的规范实证，但对法律规范的意义阐明却不是一项一蹴而就的工作，因为它首先涉及根据什么阐释、如何进行阐释的问题。一般认为，法律事实就是能引起法律关系产生、变更和消灭的事件和行为。但其实不然，因为价值实证不仅要考察既有法律规范中的价值内容，而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准，建立法律的价值理论体系。规范实证的直接目的，就是为法律方法的创造奠定理论基础，甚至规范实证本身就是法律方法。

[8]而自然法学者与之大异其趣，笃定法学研究的价值立场，即使对法律内部问题的分析，也要借助价值的理念来剖析和关照。后者则是法学（而不是法学方法）创新过度的产物。

退一步讲，即使人们真能找到一种放之四海而皆准的学问方法体系，对某一具体学科而言，仍应当有其自身的独特方法，否则，学术分工就只能有胜于无了。这是一个饶有趣味的现象：应当说，以法律关系为原点建立的法学，更应有法律社会学的韵味，但我国的法学并没有朝着这一方向发展，而只是把法律关系作为从法律规定到法律调整的一个分析工具。择其要者而论，价值实证在规范分析方法中肩负着对法律之合法与非法的探究，因此，是规范分析方法的价值之维。这大概就是法律带给人们的异化。

这就决定了法律自身就构成了一种知识，是人类知识的结晶，而不是反知识的随心所欲、为所欲为。在这个意义上，既往的法律关系理论其实往前再进一步发展，所拓展出来的仍是规范分析意义上的法学内容。特别是诸如利益衡量、法律发现等法律方法，如果不建立在社会实证基础之上，就很难充分说明其必要性。此情此景，更需要韩愈那般的清醒：闻道有先后，术业有专攻。

这就必然导致在法学教学和研究中，不是把法律作为其唯一的研究和教授对象，而是夹杂了本来应由其他学科所承担的对象和内容。其实，分析实证法学，或者规范法学所走的就是这条道路。

这主要是通过法律解释工作完成的。在我看来，同样是法学方法的困境，但产生这个问题在中国和西方有不同的社会背景。

一个层面针对规范的内部结构及其背后的支配力量，这是传统分析法学的主攻方向。如今在我国民事司法和刑事司法活动中，每每以这些概念作为分析、处理案件的基本工具。人类学、文化学、社会学、经济学、甚至政治学等等视角的法学研究，是法律社会学此一路向的努力。不是平铺直叙的规则陈述，而是富有冲突性、戏剧性的规则运作过程、运作事实，特别是规则的预期规定与其运作效果之间的冲突，才是社会实证需要特别关注的对象。当某一学术研究的对象本身暖昧不明时，企图从中获得严整工稳的方法，只能是无本之木、无源之水。在君主制立法中，尽管君主可以一言九鼎，甚至那些无道的君主们还可以金口玉言、言出法随，但这并不排除君主们就立法内容和大臣们商议的可能性。

另一路是在法律自身的实践中寻求行动中的法律，其使命在很大程度上是追寻某个时域中法律运行的实践效果问题。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第11-14页。

[8]凯尔森认为，法律问题作为一个科学问题，是社会技术问题，而并非一个道德问题，因此法的理论的主题为法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。纠纷事实是一般法律关系出现紊乱时的一种事实状态。

参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第349 -356页。或以为，司法中的这种权衡和选择，未必与法定的逻辑秩序相吻合，可能符合法定的制度事实，也可能不符合法定的制度事实。

所以，规范分析如果放弃对法律设施的研究，则它所研究的规范，只是纸面意义上的法律，而不是实践意义上的法律。最终，法院结合调查报告对李志勇从轻处罚。[13]近世以来，法律的此种功能日益彰显，法律自身成为人类理性执行计划的基本方式。也正是在这种类似解经般的法学教学和研究中，渐渐生发出一套对法律本身作为知识的阅读技巧和论述方式，形成一套完全独立于神学、哲学、政治学等学科的独立学科，这便是法学，或者法律教义学，与此同时逐渐形成了法学自身独立的研究方法—规范分析方法。

尽管裁判事实还包括无法通过文字表达的裁判过程—随着现代科技的发展，只要有必要，可以通过音像等形式记载裁判过程，从而延伸判决书、裁定书和调解书记载功能的不足。这说明，欧洲大学早在近千年前就已经把法律当作一种知识来认真对待了。

从而把法律的规范逻辑转变为规范的实践逻辑，摆脱那种就规范而规范的规范分析和研究。制度事实在很大程度上是理性逻辑的产物。

而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析，所以，属于规范分析方法的技术之维。对以上两种有关法律社会学研究的路向，我的意见是第一种路向其实并不一定属于法学的范畴，它同时也可属于人类学、文化学、社会学、经济学或者政治学的范畴。

即这一实证不但揭示法律调整和其效果的一般关系和现状，而且要在法律调整效果不佳时，提供补救的方案。由此所导致的一个直接结果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作为人类心智（理性）最重要的产物，似乎不被安排在一种知识体系中。可以说，法律关系、犯罪构成这些词汇，不仅是学理分析的基本词汇，而且是法律实践的基本词汇。这正是我把此种社会实证仍归为规范分析方法的基本理由—它所需要的知识结构尽管离不开社会学，但更需要法学。

（波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中政法大学出版社，第536-539页）。在这个意义上，规范实证其实也是在寻求形式合法性意义上的法律价值。

研究对象的模糊导致了中国法学自身的学科不独立，而法学自身的不独立正是中国法学学术分工薄弱的一个明证：中国法学在很大程度上仍然是依附于政治的。在中国，法律没有获得自身的知识属性，进而法学缺乏自身的独立性。

不论法官、行政官、公民如何有创意地适用法律、执行法律、运用法律，都无法撇开法律，另起炉灶。[10]这一判决就涉及司法中的价值权衡问题。

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